Le point de départ : perte de capital et surendettement
Le parcours ne commence pas au tribunal, mais dans les comptes, lorsque le conseil d’administration constate que les fonds propres fondent. Depuis le 1er janvier 2023, les articles 725 et suivants du code des obligations décrivent trois paliers : la menace d’insolvabilité, la perte de capital et le surendettement. La qualification de votre situation appartient à votre avocat, à votre fiduciaire ou à votre organe de révision.
La perte de capital, un avertissement qui oblige à agir
L’article 725 CO impose au conseil d’administration de surveiller la solvabilité de la société et d’agir si l’insolvabilité menace. Il y a perte de capital (art. 725a CO) lorsque les derniers comptes annuels montrent que les actifs, déduction faite des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions et des réserves légales. Le conseil d’administration prend alors des mesures d’assainissement et, au besoin, en propose d’autres à l’assemblée générale. Renégocier les conditions fournisseurs, obtenir une postposition de créances, réduire les coûts ou recapitaliser restent possibles : c’est le dernier moment où le dirigeant décide seul du calendrier.
Le surendettement et l’avis au juge
Le surendettement (art. 725b CO) est d’une autre nature : les dettes dépassent les actifs. S’il existe des raisons sérieuses de le craindre, le conseil d’administration établit sans délai des comptes intermédiaires, aux valeurs d’exploitation et de liquidation, et les fait vérifier. Si les deux confirment le surendettement, il avise le juge, sauf dans deux cas : si des créanciers postposent leurs créances à hauteur du surendettement, intérêts compris, ou tant qu’il existe des perspectives fondées de l’éliminer dans un délai raisonnable, au plus tard nonante jours après la remise des comptes intermédiaires révisés, sans que les créanciers en soient davantage lésés.
L’avis au juge ne se confond pas avec la faillite. Le juge peut la prononcer, mais aussi, lorsqu’un assainissement paraît possible, ajourner sa décision et transmettre le dossier au juge du concordat ; le conseil d’administration peut par ailleurs demander lui-même un sursis concordataire. C’est ici que le parcours bifurque, et que la décision relève de vos conseils.
Le sursis concordataire provisoire : quatre mois pour vérifier
Le sursis concordataire d’une PME, expliqué simplement, est un temps protégé que le juge accorde pour tenter un assainissement. Régi par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), il se demande au juge du concordat, en général par la société elle-même, avec un bilan à jour, un compte de résultat, un plan de trésorerie et un projet de plan d’assainissement ou de concordat. Sauf absence manifeste de toute perspective d’assainissement, le juge l’accorde sans attendre.
La durée et les effets
Le sursis provisoire est accordé pour quatre mois au plus, prolongeable dans les cas justifiés jusqu’à huit mois au total. Il produit les mêmes effets que le sursis définitif : poursuites en principe suspendues, activité qui continue, et commissaire provisoire éventuel chargé d’examiner les chances d’assainissement. Si la protection des tiers est garantie et que la société le demande, le juge peut renoncer à le publier, ce que la pratique appelle un sursis silencieux.
À son terme, le juge tranche : sursis définitif si un assainissement ou un concordat a des chances d’aboutir, faillite d’office sinon. Quatre mois, huit au plus, c’est le temps dont une PME dispose pour transformer une intuition de survie en démonstration chiffrée.
Le sursis définitif et le commissaire
Si les perspectives existent, le juge accorde un sursis définitif de quatre à six mois, prolongeable sur requête du commissaire jusqu’à douze mois, et jusqu’à vingt-quatre dans les cas particulièrement complexes. Un commissaire au sursis est nommé ; le juge peut aussi instituer une commission des créanciers. Le sursis définitif est publié et communiqué à l’office des poursuites, au registre foncier et au registre du commerce.
Ce que le commissaire regarde
Le commissaire surveille l’activité, rend compte au juge et rédige le rapport sur lequel l’assemblée des créanciers puis le juge se prononceront. Sauf décision contraire du juge, il n’administre pas l’entreprise à la place du dirigeant : la gestion courante reste entre vos mains, sous sa surveillance. Sans l’autorisation du juge ou de la commission des créanciers, la société ne peut toutefois ni aliéner ou grever l’actif immobilisé, ni constituer des gages, ni se porter caution, ni faire des libéralités. Le commissaire lit d’abord des chiffres : un tableau de bord fiable, remis chaque semaine, facilite le rapport qu’il doit lui-même rendre au juge.
Ce que la protection coûte
Le sursis suspend les poursuites, il ne suspend pas le marché. Les clients apprennent la procédure par la publication ou par un concurrent, et se demandent s’ils seront livrés ; les fournisseurs passent au paiement d’avance ; les collaborateurs les plus recherchés reçoivent des offres. Le temps du dirigeant, enfin, se partage entre le commissaire, l’avocat et la banque, alors que l’entreprise a précisément besoin de lui.
Le concordat, ordinaire ou par abandon d’actifs
Le sursis débouche, dans le meilleur cas, sur un concordat, c’est-à-dire un accord avec les créanciers homologué par le juge. Le concordat ordinaire permet à l’entreprise de continuer : elle règle ses créanciers par un dividende, par des délais de paiement, ou les deux. Le concordat par abandon d’actifs cède aux créanciers, ou à un tiers, le droit de disposer de tout ou partie des biens de la société ; des liquidateurs les réalisent hors faillite, et la société disparaît en général.
Un concordat n’est acquis que s’il réunit une majorité qualifiée : soit la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers des créances, soit le quart des créanciers représentant au moins les trois quarts des créances. Le juge l’homologue ensuite s’il constate notamment que le dividende est proportionné aux ressources de la société et que l’exécution est assurée. Pour une PME, la question est simple à formuler et difficile à démontrer : les créanciers obtiennent-ils davantage qu’en cas de faillite, et l’entreprise peut-elle tenir le plan qu’elle promet ? Le concordat d’une entreprise suisse se prépare donc dès le sursis provisoire, avec les chiffres de l’activité.
La faillite et l’office des faillites
Lorsque l’assainissement échoue, ou n’a jamais été possible, la faillite est prononcée : à l’issue d’une poursuite, sur avis au juge, ou d’office à la fin d’un sursis qui n’a pas abouti. La société est alors dessaisie de l’administration de ses biens. L’office des faillites, ou une administration spéciale désignée par les créanciers, dresse l’inventaire, publie l’appel aux créanciers, réalise les actifs et distribue le produit selon l’état de collocation. Même en la forme sommaire, la plus fréquente pour une petite structure, la liquidation se compte en mois, parfois en années.
La question que se pose alors tout dirigeant, que faire face à la faillite de sa PME en Suisse, a une réponse en trois temps. D’abord, coopérer avec l’office : remise des livres, des accès et des informations, sans réserve. Ensuite, examiner avec votre avocat les questions de responsabilité des organes, de contrats de travail et de relations avec les anciens créanciers, qui ne relèvent d’aucun cabinet de conseil. Enfin, se demander, chiffres à l’appui, s’il reste une activité viable à reprendre.
Le rachat des actifs et la société de reprise
L’office des faillites réalise les actifs aux enchères publiques ou de gré à gré, dans les formes qu’il fixe et dans l’intérêt des créanciers. Matériel, stock, marque, fichier clients ou contrats reprenables peuvent être rachetés en bloc ou séparément. Une société de reprise, souvent constituée pour l’occasion, peut se porter acquéreur, en concurrence éventuelle avec d’autres intéressés, y compris des concurrents. Rien n’interdit à l’ancien dirigeant d’être derrière cette société ; tout impose que l’opération se fasse aux conditions de l’office, au prix du marché, et avec la transparence que votre conseil vous recommandera.
La reprise d’activité après une faillite ne transfère ni la clientèle ni les contrats : chaque client, chaque fournisseur, chaque bailleur décide à nouveau. Les rapports de travail ne passent à l’acquéreur que dans la mesure convenue avec lui, et chaque collaborateur peut s’y opposer (art. 333b CO). La réputation, elle, suit sans qu’on la demande : une société de reprise n’est pas un nouveau départ, mais un redémarrage sous le regard de ceux que l’ancienne société a déçus.
Ce que chaque étape permet et coûte en temps
Les repères de durée ci-dessous sont ceux de la loi. Les délais réels dépendent du juge, du commissaire et de l’office, et se confirment avec votre conseil.
| Étape | Durée prévue par la loi | Qui décide | Ce que l’étape permet |
|---|---|---|---|
| Perte de capital | Pas de délai fixe, obligation d’agir sans tarder | Le conseil d’administration | Assainir sans procédure : coûts, postpositions, recapitalisation |
| Surendettement | Avis immédiat, sauf postposition ou assainissement dans les nonante jours | Le conseil d’administration, sur avis de ses conseils | Choisir entre la faillite et une demande de sursis |
| Sursis provisoire | Quatre mois au plus, prolongeable jusqu’à huit | Le juge du concordat | Vérifier, sous protection, si un assainissement est possible |
| Sursis définitif | Quatre à six mois, prolongeable jusqu’à douze, voire vingt-quatre | Le juge, sur rapport du commissaire | Négocier un concordat, restructurer, maintenir l’activité |
| Concordat | Dans le délai du sursis : adhésions, puis homologation | Les créanciers, puis le juge | Continuer avec une dette réduite, ou liquider hors faillite |
| Faillite | Plusieurs mois au minimum, parfois des années | L’office des faillites | Liquider, et permettre un rachat d’actifs |
| Société de reprise | Au moment de la réalisation, fixé par l’office | L’office, sous le contrôle des créanciers | Redémarrer une activité viable dans une structure nouvelle |
Le rôle du conseil juridique et de la fiduciaire
Deux professions conduisent la procédure, et le dirigeant a besoin des deux. L’avocat qualifie la situation, rédige la requête de sursis, dialogue avec le commissaire et le juge, négocie le concordat, encadre un éventuel rachat d’actifs et répond aux questions de responsabilité personnelle. La fiduciaire, ou l’organe de révision, établit les comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et de liquidation, tient le plan de trésorerie et prépare les pièces de la requête.
Ni l’un ni l’autre, en général, ne va chercher les commandes, ne renégocie les conditions fournisseurs ni ne retient les collaborateurs : ce n’est pas leur métier, et la procédure leur prend déjà leur temps. Or c’est sur ce terrain que se décide, en quatre, huit ou douze mois, s’il reste une entreprise à sauver.
Ce que le cabinet apporte à chaque étape
KP Conseil n’intervient jamais sur la procédure, mais sur l’activité, à côté de vos conseils, à qui il fournit les chiffres et le plan dont ils ont besoin. Cette présence est détaillée sur la page consacrée à l’accompagnement de sortie de faillite et de sursis concordataire ; en voici le déroulé.
Avant l’avis au juge : un diagnostic pour savoir s’il y a une base
Au stade de la perte de capital, ou lorsque le conseil d’administration examine un avis au juge, une seule question compte : l’activité a-t-elle une base réelle ? Le diagnostic écrit du cabinet y répond en trois semaines, avec les marges par canal et par client, une trésorerie à treize semaines et les dépendances, et donne à vos conseils un fondement pour choisir entre assainissement, sursis et faillite.
Pendant le sursis : un plan crédible et une activité maintenue
Le commissaire, la banque et les créanciers lisent le même document, le plan de l’entreprise. Le cabinet en construit la partie commerciale et opérationnelle, avec des hypothèses posées noir sur blanc, et la tient à jour chaque semaine sur un tableau de bord partagé, avec un point de trente minutes. Il applique la règle du tri entre maintenir et développer : contact organisé avec les clients principaux, un par un ; négociation, fournisseur par fournisseur, de conditions de paiement compatibles avec la trésorerie ; information des équipes avant la rumeur. Au concordat, ces mêmes chiffres portent la démonstration devant les créanciers.
Après la faillite : la relance dans la société de reprise
Lorsqu’une société de reprise a racheté les actifs, le travail recommence par un diagnostic de la nouvelle structure : ce qui a été repris, ce qui manque, et surtout quelles causes de la faillite sont montées à bord. La relance suit ensuite l’ordre du cabinet : réactivation des clients existants en direct, canal des prescripteurs, puis grand public en ligne. Aucun chantier de développement n’est lancé tant que l’horizon de trésorerie ne dépasse pas trois mois.
Une entreprise en sursis, ou une société de reprise, n’a pas de trésorerie à consacrer à un cabinet. C’est la raison d’être de l’offre Rebond : aucun frais fixe, et une participation de 10 % du capital de la société accompagnée, dont les modalités sont définies avec votre conseil, dans les limites que la procédure autorise.
Ce qu’un dirigeant peut faire dès maintenant
Le parcours décrit ici se traverse d’autant mieux qu’il est engagé tôt, et avec des chiffres. Si vos fonds propres se réduisent, demandez à votre fiduciaire où vous en êtes par rapport à la perte de capital. Établissez une trésorerie à treize semaines, même approximative : ces gestes ne préjugent d’aucune décision, ils rendent chaque décision possible.
Le diagnostic express, huit questions à choix fermés, donne en cinq minutes une première lecture de la situation. Un échange de trente minutes avec l’un des deux associés, sans engagement, permet ensuite de dire honnêtement si l’activité a une base suffisante pour un accompagnement.
Article signé par Aaron Penalba, co-fondateur de KP Conseil.